Valora Analitik conoció, en exclusiva, un proceso en contra del Ministerio de Minas y Energía de Colombia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) por parte de Diego Fernando Forero González que busca una acción de nulidad contra la normativa que le delegó nuevas funciones a la ANH.
De acuerdo con el documento conocido por este medio, se trata de la Resolución 40234 de 23 de febrero de 2023, firmada por la entonces ministra de Minas y Energía, Irene Vélez Torres, en la que se dispuso:
“Artículo 1. Delegar en la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, la elaboración de los insumos y el apoyo necesario para la continuidad en la formulación y diseño de la política pública a cargo del Ministerio de Minas y Energía, de los siguientes recursos energéticos: geotermia, energía eólica e hidrógeno, captura, almacenamiento y uso de carbono (CCUS); así como también las alternativas geológicas para el almacenamiento subterráneo de Dióxido de Carbono (CO2), a través del aprovechamiento de Fuentes No Convencionales de Energía – FNCE.
Los insumos a los que se refiere este artículo comprenden la elaboración de estudios, diagnósticos, identificación de necesidades, investigación, recomendación de política pública, estructuración y adelantamiento de procesos, así como todas las actividades necesarias para la promoción de las FNCE objeto de la presente delegación”.
Lo más relevante:
Según el accionante Forero González, en dicha resolución el Ministerio de Minas le delega a la ANH “actividades que no se encuentran dentro del objeto y las funciones atribuidas a ella mediante los Decreto Ley 4137 de 2011 y Decreto 714 de 10 de abril de 2012”.
Además, en la acción de nulidad se asegura que, con tal delegación, la cartera minero-energética crea funciones nuevas en cabeza de la Agencia “sin tener la facultad constitucional y legal para ello, lo cual constituye un exceso en sus competencias por cuanto la asignación de funciones a la ANH corresponde a una Ley de la República o un Decreto con fuerza de Ley”.
Por todo esto, el accionante pidió que se declare la nulidad de la mencionada resolución y que se decrete como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la normativa.
Al respecto, Claro Manuel Cotes, asociado senior de la firma de abogados Holland & Knight le dijo a Valora Analitik que, en el sentido general, la acción de nulidad tiene que ver con un tema de jerarquía normativa, ya que la naturaleza de la Agencia Nacional de Hidrocarburos fue dictada por ley (Decreto-Ley 1760).
“Para modificar ese objeto y facultades habría que hacerlo por medio de un mismo mecanismo jurídico; es decir, con una ley o decreto-ley -se le llama así porque fue expedido bajo las facultades excepcionales que se le dan al presidente cuando va a expedir leyes”, opinó Cotes en su visión de forma general.
Y, es que las nuevas leyes de transición energética y demás, le han asignado esas funciones al Ministerio de Minas y lo que éste ha hecho es, a su vez, delegar tales tareas a la Agencia.
“En principio, sí puede haber una situación porque al ser las normas de menor jerarquía a la ley que le dio las funciones a la ANH, esa delegación no puede estar propiamente sobre la Agencia porque: uno, la delegación se le dio fue al Ministerio de Minas y Energía, y, dos, porque las funciones de la ANH son, exclusivamente, para el sector de hidrocarburos por ley”, relató el asociado senior de Holland & Knight.
En línea con los expertos, no es sorprendente que se estén demandando (o accionando) ese tipo de normas, porque, precisamente, la ANH carece de facultades a raíz de que se le otorgaron unas tareas “con total falta de competencia para hacerlo”.
Vale tener en cuenta también que, de prosperar la acción de nulidad, esto generará inseguridad jurídica tanto para los procesos que están en curso -como la primera Ronda de Asignación de Áreas para proyectos de energía eólica costa afuera en Colombia que está en proceso- como los que hay en planes como la ronda de geotermia y la eventual ronda de hidrógeno blanco (que han sido anunciadas este año por la ANH).
Es decir, estos procesos podrían caerse porque tendrían que ser retomadas por otra entidad que, seguramente, se vería en la necesidad de reiniciar cada iniciativa.
“También podría decretarse una nulidad sobre los actos que firmó la ANH sin competencia para hacerlo. Esto claramente es un tema que se debe estar revisando para los inversionistas”, concluyó Cotes de Holland & Knight.
Lea aquí el texto completo de la Acción de Nulidad interpuesta por Diego Fernando Forero González.
¿Qué opciones tiene el Gobierno Nacional? En principio, el Ejecutivo tiene 30 días hábiles para dar respuesta a la acción de nulidad. Además, en concepto de los expertos, la única forma de darle validez a lo que se quiere lograr con la ANH, es por medio de una ley o un decreto-ley -tramitados en el Congreso-.
Otros efectos que tendría la acción de nulidad contra las nuevas funciones de la ANH
Hay que decir que la Resolución 40234 de 2023 tiene atada otra normativa que hace más modificaciones a las funciones delegadas a la ANH: la Resolución 40066 del 20 de febrero de 2024 (firmada por el ministro Andrés Camacho).
En esta se hacen cambios de esta manera:
“Artículo 1. Delegar en la Agencia Nacional de Hidrocarburos — ANH, la elaboración de los insumos y el apoyo necesario para la continuidad en la formulación y diseño de la política pública a cargo del Ministerio de Minas y Energía, de los siguientes recursos energéticos: geotermia, energía eólica e hidrógeno, captura, almacenamiento y uso de carbono (CCUS); así como también las alternativas geológicas para el almacenamiento Subterráneo de Dióxido de Carbono (CO:), a través del aprovechamiento de Fuentes No Convencionales de Energía – FNGE, para lo cual podrá:
1. Realizar estudios, diagnósticos, identificación de necesidades, investigación, recomendaciones de política pública sobre los recursos energéticos de que trata el inciso primero del presente artículo.
2. Estructurar y realizar los procesos necesarios para la selección de interesados, contratistas y operadores para proyectos derivados de los recursos energéticos de que trata el inciso primero del presente artículo, cuando aplique y en tanto sea competencia del Ministerio de Minas y Energía.
3. Realizar las estrategias de promoción nacional e internacional de los proyectos derivados de los recursos energéticos de que trata el inciso primero del presente artículo”.
De manera que esta normativa, atada a la principal de 2023, también quedaría nula en caso de prosperar las pretensiones del accionante Diego Fernando Forero González.
“Conforme a ello, el Ministerio de Minas y Energía no tiene competencia alguna para modificar, a través de un Acto Administrativo de Delegación, el objeto y funciones de una Entidad de Orden Nacional como lo es la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ya que estas modificaciones son de competencia exclusiva del Congreso de la República; es decir, que la delegación establecida en la Resolución No. 40234 de 23 de febrero de 2023, al crear nuevas competencias para una entidad del orden nacional, se encuentra viciada de nulidad por haber sido expedida por Autoridad Administrativa que no tenía competencia para ello”, cita el texto de la Acción de Nulidad.
¿Qué competencias tiene la ANH de Colombia?
Hay que recordar que, mediante la Ley 790 de 2002, fue expedido el Decreto 1760 de 2003 con el que, entre otras cosas, se creó la Agencia Nacional de Hidrocarburos en Colombia.
Así, en dicho Decreto-Ley se señalaron -de forma expresa en los artículos 4 y 5- el objetivo y las funciones de la Agencia.
Sin embargo, con una nueva autorización del Congreso de la República por medio de la Ley 1444 de 2011 -para cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la Rama Ejecutiva-, entre muchas cosas, el objeto y funciones de ésta fueron modificados nuevamente.
Fue, entonces, cuando el Gobierno Nacional expidió el Decreto-Ley 4137 de 3 de noviembre de 2011 “Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH” que quedó así:
“ARTÍCULO 1o. CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, ANH. Cambiase la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, de Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera a la de Agencia Estatal, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía (…)”.
Las funciones de esta entidad quedaron así, en línea con la normatividad de 2011:
“ARTÍCULO 3o. OBJETIVO. Como consecuencia del cambio de naturaleza, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, tiene como objetivo administrar integralmente las reservas y recursos hidrocarburíferos de propiedad de la Nación; promover el aprovechamiento óptimo y sostenible de los recursos hidrocarburíferos y contribuir a la seguridad energética nacional (…)”.
Y, en 2012, llegaron los últimos cambios con el Decreto 714 de 10 de abril de 2012 que puede consultar aquí.
