El pasado lunes, la ministra de Transporte, Ángela Orozco, anunció que el Gobierno Nacional está adelantando el proceso de revisión de un acuerdo conciliatorio con las entidades bancarias que prestaron dinero para la realización de la Ruta del Sol II.
Según esa declaración, los siete bancos que le prestaron al consorcio integrado por Odebrecht y Episol (Corficolombiana) para construir la Ruta del Sol II tienen una deuda a su favor y sin pagar de $1,2 billones de capital y más de $230.000 millones de intereses.
Los bancos que entregaron préstamos a la concesionaria fueron: Itaú, Bancolombia, Davivienda, Banco de Occidente, Banco Popular, Banco de Bogotá y Banco AV Villas (estos últimos cuatro forman parte del Grupo Aval).
La funcionaria indicó que aún no hay acuerdo, pero que en su lugar que se está estudiando una propuesta por un tercero en la cual no se tomarían en cuenta los intereses ya causados y solo se pagarían $1,2 billones de capital. Es decir, los bancos renunciarían a cobrar los intereses por $230 mil millones.
“La idea es que se condenen los intereses de poco más de $230.000 millones y se pague solamente el capital de la deuda ya que los bancos han expresado su intención de renunciar a los intereses que se han causado hasta la fecha”, dijo Orozco.
Una vez conocida esta decisión, la opinión pública y algunos medios de comunicación concluyeron que el Gobierno estaba asumiendo la deuda que la empresa brasileña Odebrecht tenía con ese grupo de bancos y que para ello emitiría títulos de deuda interna por $1 billón.
Sin embargo, fuentes cercanas al proceso le explicaron a Valora Analitik el verdadero alcance del anuncio del Gobierno y sus implicaciones para los interesados.
En primer lugar, explicaron que la obligación a cargo del Estado es la de reconocer el valor de las obras que efectivamente fueron recibidas. Ello debe hacerse, incluso, cuando los contratos sean declarados nulos, lo cual no es un concepto nuevo.
Las fuentes detallaron que la Ley de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993, Art. 48) ha contemplado desde el comienzo que la obligación a cargo del Estado es reconocer lo ejecutado bajo un contrato que se declare nulo cuando se logre probar que la Nación recibe dichas obras.
Sin embargo, esa misma Ley 80 de 1993 no fijó de manera específica cuáles deberían ser los mecanismos aplicables a la liquidación de tales contratos.
Entonces, con base en ello, dijeron las fuentes, mediante el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, el Congreso buscó dar claridad y certeza jurídica mediante el establecimiento de los criterios a aplicar en la liquidación de contratos estatales de Alianza Público Privada (APP) declarados nulos.
Dicho artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 establece que no serán objeto de reconocimiento aquellos gastos y pagos que no estén asociados al objeto del contrato y, al mismo tiempo, establece que, ante la declaratoria de nulidad del respectivo contrato estatal, el valor máximo que podrá reconocer el Estado no podrá exceder el equivalente al valor de las acreencias (deudas) más los aportes de capital efectuados por los socios de la entidad contratista.
La norma citada por las fuentes indica que si el valor de liquidación resulta inferior al valor de las acreencias y los aportes de capital, el Estado únicamente podrá reconocer el valor resultante de la liquidación.
Allí se destaca que en los contratos de APP -como el de Ruta del Sol-, el Estado no entrega anticipo al concesionario, y todos los pagos que realiza la Nación los hace contra hitos certificados, es decir, paga únicamente las obras entregadas y, por lo tanto, en este contrato en particular había obras ejecutadas sin que el Estado haya desembolsado recursos al concesionario como contraprestación.
De otro lado, le recordaron a Valora Analitik que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 en un fallo en el que además estableció que las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de un contrato de APP o de concesión de infraestructura para el transporte se regirán bajo la regla de la protección de la buena fe.
En ese caso, las restituciones deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe dentro de los que se incluyen proveedores de todo tipo, incluyendo a los financiadores (bancos).
En el fallo de la Corte se indica que cuando esté demostrado que el contratista, así como sus miembros y socios, o terceros actuaron dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.
Con base en todo lo anterior, en el caso puntual del proyecto Ruta del Sol Sector 2, se trata de una obra con un avance de construcción del 50% y se está a la espera de que el Tribunal Arbitral convocado dirima las diferencias entre la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y el Consorcio Ruta del Sol (CRDS) y se pronuncie para declarar el contrato nulo y establezca un valor de liquidación calculado con base en el beneficio que representa para el Estado la obra construida hasta ahora y recibida a satisfacción.
Las fuentes que tienen conocimiento del caso dijeron que el valor de liquidación de dicho contrato debería ser superior, o al menos igual, al valor de la deuda de CRDS con los bancos locales tomando en cuenta que los créditos dados por los bancos a CRDS fueron destinados por esta última para la construcción de la obra.
Dicho reconocimiento a los bancos colombianos tiene sustento en el hecho de que éstos, al igual que otros terceros tales como empleados y proveedores de CRDS, han sido reconocidos por el Gobierno como terceros de buena fe.
Concluyeron que el Estado debe reconocer el valor de la obra entregada y hacerlo a quienes sean considerados terceros de buena fe. En ningún caso dicho reconocimiento puede exceder el valor de las acreencias más los aportes de capital efectuados por los socios del contratista y si el valor de liquidación resulta ser inferior al valor de las acreencias, solo se reconocerá el valor de liquidación.
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