Por medio de una demanda conocida por Valora Analitik, se le ha solicitado al Consejo de Estado la suspensión provisional de la Resolución 101 066 del 18 de noviembre de 2024 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) por medio de la cual “se definen nuevos precios de escasez de energía del Cargo por Confiabilidad”.
Cabe recordar que la resolución reguló la determinación de los Precios de Escasez del Cargo por Confiabilidad que es la cifra que determina el nivel del precio de la bolsa de energía a partir del cual se hacen exigibles las Obligaciones de Energía en Firme (OEF). Y que también constituye el precio máximo al que se remunera esta energía en situación de estrés del mercado.
El documento explica que algunos generadores adquieren el compromiso de generar energía (las OEF) y venderla a un precio máximo aún en situaciones de escasez en las que el precio en la bolsa sería mayor, y esto lo hacen a cambio de recibir una remuneración denominada Cargo por Confiabilidad.
“Como su nombre lo indica, este cargo genera confiabilidad en el sistema de energía eléctrica, puesto que se garantiza que haya una energía comprometida para suplir el crecimiento de la demanda en momentos críticos y se fija un techo en el precio al que se puede transar la energía en bolsa en situaciones críticas (v.gr., sequías)”, cita la demanda.
Pero, con la nueva resolución de la CREG, se introdujeron modificaciones sustanciales a este mecanismo esencial para mantener la confiabilidad del sistema eléctrico.
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El demandante recordó que la normativa estableció la creación de un precio de escasez inferior aplicable a plantas que operan recursos renovables o carbón, cuyo valor de referencia es de $359/kWh.
Es decir que, cuando el precio de bolsa alcance el mencionado valor de referencia, se harán exigibles las OEF de plantas renovables y de carbón, obligándolos a vender a este Precio de Escasez Inferior.
Y la demanda expone que una de las consecuencias principales de las nuevas medidas es que se desincentiva la construcción de nuevos proyectos de generación a partir de fuentes renovables, lo que podría poner en riesgo la transición energética en Colombia, que es bandera del Gobierno de Gustavo Petro.
¿Por qué buscan suspender la resolución de la CREG sobre los precios de escasez de energía?
En tres puntos clave, la demanda resume la importancia de la suspensión provisional de la Resolución de la CREG:
- La primera:
Según el documento, “la resolución es producto de una transgresión a la independencia de la CREG frente al Gobierno Nacional, (…) supone un grave peligro para la construcción de nuevos proyectos de generación de energía renovable, tal y como lo advirtió la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)”.
Ante esto, la demanda cita a la SIC: “En concordancia con lo anterior, la medida podría desincentivar el desarrollo de proyectos de generación de energía eléctrica a partir de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable (FNCER). Ello se atribuye al hecho de que estos proyectos dependen en gran medida de ingresos estables y previsibles a largo plazo para ser viables, ya que este tipo de proyectos enfrentan altos costos de inversión en capital y bajos costos operativos. Y, para financiar el despliegue de nueva infraestructura, se requiere asegurar su financiamiento.
Acreditar la previsibilidad de los ingresos provenientes de estos proyectos se logra a través de la suscripción de contratos bilaterales a largo plazo. En ese sentido, los ingresos provenientes de estos contratos constituyen la garantía requerida para acceder al financiamiento de los proyectos”.
- La segunda:
En línea con el anterior análisis, la SIC concluyó que la resolución demandada supone una afectación a la libre competencia, la imposición de barreras de acceso para nuevos generadores renovables y en la promoción de condiciones para una oferta energética diversificada con fuentes renovables que promueva la libre competencia y aporte en la lucha contra el cambio climático:
“Esta Superintendencia considera importante resaltar que la potencial generación de desincentivos en la suscripción de contratos bilaterales podría afectar de manera negativa el desarrollo de la libre competencia económica en el mercado.
Sobre el particular, se observa que los contratos bilaterales, al proporcionar un flujo de ingresos estable, suelen ser utilizados como garantías ante instituciones financieras para obtener financiamiento. En ese orden de ideas, si se desincentiva la utilización de este mecanismo de negociación a largo plazo, los agentes (nuevos o pequeños) –con dificultades para acreditar un historial de operaciones o activos suficientes– podrían enfrentar más dificultades para demostrar solvencia económica y asegurar crédito.
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Esto no solo limitará su capacidad para invertir en infraestructura o expandir operaciones. A partir de ese contexto, se podrían presentar barreras significativas al mercado, las cuales comprometerían la pluralidad de participantes, la diversificación de tecnologías de generación y el desarrollo del sector energético en términos seguros y confiables.
En concordancia con lo indicado anteriormente, resulta imperativo señalar las implicaciones que esta situación revista en materia de transición energética, diversificación de la matriz de generación, y resiliencia de la matriz de generación ante eventos de variabilidad y cambio climático”.
- La tercera:
Así las cosas, para el demandante, de mantener vigente la resolución de los nuevos precios de escasez, hasta que se produzca una sentencia de fondo, se perderán años para desarrollar proyectos de energía renovable en el volumen requerido para transitar a una matriz energética más resiliente, diversificada y limpia, lo cual denota la urgencia de una suspensión provisional.
Otras razones que amparan la demanda contra la CREG
Para el demandante, la CREG sesionó con un quórum viciado para expedir la resolución, en contravía de la independencia de la Comisión y el principio de separación de poderes.
Según el documento, la normativa se adoptó en contravía del principio de separación de poderes y la independencia bajo la que fue instituida la CREG, dado que se adoptó bajo un quórum viciado bien sea porque:
- Por un lado, uno de los expertos comisionados estaba en calidad de encargado y a la luz de la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, esta figura resulta incompatible con la “dedicación exclusiva” que se exige de los expertos comisionados para garantizar su independencia
- Y, por el otro, uno de los expertos comisionados llevaba más de seis meses de nombramiento en encargo, lo cual supera el límite máximo permitido bajo el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
En ese orden, el demandante asegura que “mal haría este H. Despacho (el Consejo de Estado) en no acceder a la cautela solicitada, en el sentido de suspender un acto administrativo que produce efectos en clara contravía de la independencia que de la CREG”.
Entre tanto, el reclamante también expone que la CREG expidió la resolución sin agotar en debida forma el trámite de abogacía de la competencia.
“La resolución demandada se expidió en contravía de la normatividad asociada al trámite de la abogacía de la competencia que imponía a la CREG hacer un análisis riguroso y de fondo sobre los comentarios de la SIC contenidos en el Concepto de Abogacía de la Competencia previo a la expedición del acto administrativo, motivo adicional para que este Honorable Despacho, acceda a la cautela solicitada”, dice el documento.
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En suma, de acuerdo con el demandante, “se encuentra acreditado, con las pruebas e indicios disponibles en esta etapa del litigio que hay “humo de buen derecho” respecto de lo pretendido en esta demanda, y que le permite a esta Honorable Corporación, acceder a la cautela solicitada en este escrito”.
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